Het aantal faillissementen is de afgelopen jaren sterk toegenomen. Naast economische omstandigheden kan ook falend bestuur nog steeds de oorzaak zijn achter een faillissement. Zomaar opnieuw beginnen met een eerder mislukt bedrijfsconcept is echter minder gemakkelijk sinds een recente uitspraak door het hof Arnhem. Door: Geneviève Galjé-Deckers van Advocatenkantoor Galjé-Deckers (gelieerd aan Jan Deckers uit Heeze)

Inleiding
Op 1 juli 2011 is het preventief toezicht van het Ministerie van Justitie voor de oprichting van vennootschappen afgelast. De voordelen zijn duidelijk; de oprichting kan veel sneller worden geëffectueerd en de problemen rondom rechtshandelingen verricht voor de oprichting van een vennootschap worden vermeden. Ik herinner mij nog mijn notities aan collega’s dat er vanaf half november geen oprichtingen meer haalbaar waren in dat jaar, omdat het ministerie dan geen verklaringen van geen bezwaar meer kon afgeven. Als een oprichter of een toekomstig bestuurder betrokken was geweest bij een faillissement van een andere onderneming werden er additionele vragen gesteld en kwam de verklaring van geen bezwaar nog later of helemaal niet. Soms werden er aan de oprichting bepaalde voorwaarden gesteld. Die hindernissen zijn verdwenen. Er is slechts repressief toezicht.

Ik hoor nu klachten van crediteuren van failliete bedrijven, die er achter komen dat een bestuurder van een failliet bedrijf gestart is met een nieuw bedrijf vergelijkbaar met de failliete onderneming. Alle schulden en verplichtingen achter zich latend, probeert hij het bedrijfsconcept nog een keer met een schone lei. Kan dat zo maar? Er is in ieder geval geen controle vooraf meer van het Ministerie van Justitie. Direct van start gaan is dus mogelijk, ook al is de oprichter of bestuurder van de nieuwe onderneming betrokken geweest bij een faillissement.

De wet
Vanzelfsprekend blijft een bestuurder, ook al is hij bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, het risico lopen aansprakelijk te worden gesteld. Een bestuurder is, in geval van een faillissement, hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit geldt voor het faillissement van het eerste bedrijf, maar ook in geval van faillissement van de nieuwe onderneming.

Stel, de nieuwe onderneming gaat ook failliet. De curator zal dan kijken naar het handelen en nalaten van de bestuurder. De bewijslast van het onbehoorlijk vervullen door de bestuurder van zijn taak ligt bij de curator. Een van de factoren die daarin meewegen is hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat de bestuurder de taak vervulde. Indien het bedrijfsconcept geen kans van slagen had en dit was al duidelijk in de oude onderneming, kan dit aanleiding zijn om de bestuurder aansprakelijk te stellen.

Het hof Arnhem heeft uitspraak gedaan in zo’n situatie. Het hof oordeelde dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk had vervuld omdat hij, in het kader van een doorstart, lichtvaardig een nieuwe vennootschap had opgericht met hetzelfde bedrijfsconcept als door de bestuurder eerder opgerichte bedrijven die met dit concept al failliet gingen. Het oprichten van een besloten vennootschap aan de hand van een bedrijfsconcept dat al eerder mislukt is, kan een belangrijke oorzaak van een faillissement zijn, aldus het hof. De bestuurder is als gevolg hiervan aansprakelijk gehouden.

Iemand die een bedrijfsconcept wil gebruiken dat, zeker als dat al meerdere malen is mislukt, dient te onderzoeken hoe het concept zodanig te veranderen is, dat dit in gewijzigde vorm wel succesvol zou kunnen zijn. Vaak zijn er meerdere oorzaken voor een mislukt concept aan te wijzen. De doorstartende bestuurder zal de nieuwe onderneming anders moeten opzetten om die oorzaken te vermijden. Als het mis gaat met de nieuwe onderneming, zal de bestuurder bewust anders handelen moeten kunnen aantonen middels een verbeterd concept, een deugdelijk bedrijfsplan of begroting en voldoende financiële middelen.

Het hof meent dat een zorgvuldig handelend bestuurder moet trachten te voorkomen dat schuldeisers de dupe worden van het lichtvaardig oprichten van een onderneming. Dit geldt overigens ook voor vennootschappen of personen die in de nieuwe onderneming beleid hebben bepaald en hebben gehandeld alsof zij bestuurder waren.

Conclusie
Bestuurders schudden het verleden van een failliete vennootschap waar bij zij betrokken zijn geweest, niet zomaar van zich af. Dit verleden kan worden meegenomen bij een volgend faillissement. En dat kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder. Zo worden schuldeisers toch nog beschermd.